最近参与了一个关于商标侵权案件的知识产权案件的庭审,因涉及的侵权产品是委托加工形成的,所以被告一是委托方,被告二、被告三是生产方,被告四的销售方。作为委托方和生产方的应对思路一般有所区别,委托方重点要抗辩本案不侵权,而生产方的重点是不管有没有侵权,生产方已经尽到了合理审查义务,不应当承担侵权责任,当然不侵权也要附带性的进行抗辩。这个案子的奇妙之处在于被告二和被告三都是生产方,被告二委托了外部律师处理,被告三是法务处理,虽然双方的目标是一样的,但二者策略明显不一致。外部律师看起来做了很多工作,比如提议管辖异议,尽管从现有材料分析,被告二提管辖异议很大可能会失败,以及被告一已经提了管辖异议,但被告二仍然提了管辖异议;又如,被告二也重点抗辩不侵权成立,在庭上花了大量时间去举证。而法务只完成本分工作,不额外争取,但确保重点工作完成。这里策略不同,可能在于有没有额外花大价钱,毕竟律师要让当事人觉得物有所值,也有可能是大家定位、想法不同,也许律师想的是多拖一天是一天,法务想的是早点干完了事。这事让我想起诉讼里的各类小趣事,遂缕本文,也算是自己对担任诉讼岗位一段时间的总结。
打开招聘软件搜索企业诉讼岗位招聘,会有不少的岗位显示出来,有专做劳动争议的,有专做应收账款诉讼的,还有公司综合诉讼处理的,比如知识产权侵权纠纷、公司治理纠纷。这说明什么?说明诉讼是一家公司逃不过的命运,它或多或少都存在于公司生存之中,不是做原告就是做被告。
对,也不对。说诉讼就是打官司对,意思是既然是诉讼,肯定会打官司,会和法院、原告、被告扯上关系。广义上的诉讼,还包括了刑事方面的方式,比如向公安机关报案,利用刑事方式达到自己的目的。
说诉讼就是打官司不对,意思是在企业里的法务,如果只看到诉讼就是打官司,那就是狭隘的理解了诉讼岗在企业中的作用。在这里,法务可开展的工作有很多,比如基于当下的法律事件,可以发现公司管理中存在的风险,进而进行整改,避免后续风险。再比如打官司只是场上的40分钟,场下的工作也至关重要。跟法官的沟通,让法院采纳我方的主张,跟管理层的汇报,让其明白事件发展情况,跟业务的交流,在事前就设计好交易模式,减少后续的诉讼障碍等等,每一种情形,都需要花费时间和精力,也需要优秀的综合能力。再比如把诉讼作为一个策略,在某些情形中,以打促谈不失为一个好方法,毕竟诉讼耗时间耗精力,还可能影响公司的口碑等,不是每个人每家公司都耗得起。
聪明人、热爱诉讼的人、有强烈攻击性的人,自然是先天性适合做诉讼的。那不是这类人,是否适合做诉讼呢?
笔者认为,做诉讼代理人,好比带兵打仗的将军。既然是打仗,就会有攻有守,而每个将军都有他自己的长处和短处,有人擅长攻击,有人擅长防御,哪个擅长好,没有一定的定论,还是看需求和目的。
比如朱元璋为了后代的稳定,为了千秋大业,他把陪同他出生入死的功臣基本都处理了,唯独留下了一个擅长防御战的耿炳文,究其原因大概是因为如果有外敌入侵,耿炳文可以排上用场,而如果有异心,他也掀不起大风浪。诉讼岗也是一样的,假如确实因机缘巧合担任诉讼岗位,不是聪明的人、热爱诉讼的人、有强烈攻击性的人,只要干一行爱一行,踏踏实实的做好工作,不说攻击战打的漂亮,至少防御战没有问题。
此外,要意识到即使因机缘巧合担任了诉讼岗位,也要肯定自己的付出,不可全归结于运气,毕竟不是每个人都有这样的机缘巧合,而自己遇上了,肯定有自己的特殊的地方。即适不适合也不全然是自己的主动选择,也有被动的影响,一旦自己遇上了,就全力去做,自然而然慢慢就适合了。
笔者曾遇见过有小伙伴做代理人在案件演练中对案件进行自认,理由是客观事实是这样,且我方(被告)确实没有理由,这其实是自己把自己做了诉讼判官,以上帝的视角来看待法官,这作为诉讼代理人是大忌。
作为诉讼代理人,对公司内部,要基于客观事实分析案情,向公司提示风险,对外部,要结合己方的证据推测对方掌握的证据,对方处理的思路,这都无可厚非,但是在诉讼过程中,不能轻易自认。要知道法律事实和客观事实很有可能隔十万八千里,而且正如前面所说,有时诉讼也是一种策略,即使最后公司不占理,但也是用时间换取了空间,特别是在商业中,完全讲规矩不一定是好事,所以当公司如此操作时,要看到除了问正不正确,还要问值不值得。自己即使在心里做了判官,作为代理人也应当行为适当,就像律师应当在合理合法的框架内,尽最大能力维护当事人的合法权益,当然这个框架可能每个人的理解会有一定的不同。
诉讼过程中,谈判是常见的事,或者应该说工作生活中每次沟通都是一场谈判。而谈判你做好准备了吗?
笔者曾见过小伙伴做代理人与对方沟通调解时,直接把公司的底线方案放出,导致对方在公司的底线方案上再三砍价,后续谈判就很被动,也会让业务部门质疑自己的专业能力。
注意谈判节奏,别人还没出牌,你就先出牌,别人就会见风使舵了。即使自己要先出牌,也要先出非自己优先选择的或者不是自己真正想法的,要把自己真正的方案放在后面,这样更容易促成双方达成一致。
注意谈判底线,公司给与自己的方案底线,不要一次呈现给对方必一·运动登陆,毕竟是人都想砍价,如果直接给与底线,自己就没有操作空间了,不利于工作推动。
注意对方目的,有时对方打着为你好的旗号,说你调解了可以节约多少成本,却不知对方如果不调解损失更大,所以要看到别人背后的目的。
现实中必一·运动登陆,公司共用法务团队是很常见的事,但是在诉讼上母公司的法务能不能代理子公司的案件每个地区标准不一样,笔者所知的北京、成都地区是比较严格的,母公司法务不能代理子公司案件,即使提供子公司的劳动合同也不行。这种情况下,建议是先了解下当地的情况,如果确实了解不到情况,那一定要做两手准备,即提前做好B计划。比如开庭时,别只有母公司的法务,拉上子公司的小伙伴更好,当然提前跟小伙伴通气,让其了解情况更佳。再比如如果只有母公司法务出庭,准备好所有的书面材料,即使当庭不能代理,也避免法院不了解公司的主张。
建立诉讼案件台账非常重要,如果手上只有两三个案子,脑袋还能记得住,但案件一旦多起来,便是好记忆不如烂笔头了。台账不仅是记录基础信息,如案号、法官联系方式等,还要记录什么时候开展了什么工作,这样一方面是方便自己查证记录,另一方面也方便做移交。
笔者印象比较深刻的是王新平的《民事诉讼证据运用与实务技巧》,该书深入浅出的讲解证据理论与实操,给笔者带来不少的启发,推荐仔细阅读并做好笔记。
另外周吉川《律师如何思考 民商事案件思维与诉讼策略》,可以从大框架上阅读,了解诉讼策略的思考。
法山叔《进击的律师.人间旋涡》虽是一本小说,但从中也可窥见对律师、诉讼代理人以及诉讼的思考,可以在闲暇之余阅读。
如最高人民法院 司法部 中华全国律师协会关于印发部分案件民事起诉状、答辩状示范文本(试行)的通知(法〔2024〕46号),针对金融借款、民间借贷、劳动争议等11类常见多发的民事案件,最高人民法院商司法部、中华全国律师协会研究制定了《民事起诉状、答辩状示范文本(试行)》,可以快速的知道此类案件的争议焦点、材料准备等,特别是针对之前未处理过的案件会提供很好的帮助。
再如AI类案检索,可以快速检索类案,作为一定参考。另外中国法律服务网中的智能法律咨询,也可以做到部分省时省力。